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Lo primero que hay que decidir a la hora de crear una empresa es la forma jurídica, individual o societaria, bajo la cual se quiere ejercer una determinada actividad económica. De esa elección dependerán las formalidades requeridas para su constitución, el régimen jurídico sustantivo — mercantil o civil— . Mismo que es determinante del grado de responsabilidad del empresario y el régimen y las obligaciones tributarias. Pero quizás el criterio más relevante sea la responsabilidad de los socios frente a las deudas de la empresa o incluso en caso de quiebra.
Los principales tipos de empresa individual (autónoma, sociedad civil y comunidad de bienes) tienen como elementos comunes la responsabilidad ilimitada de sus socios, tributar por sus rentas en el impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF) y ausencia de capital mínimo. Hay una excepción: el emprendedor de responsabilidad limitada. Este mediante inscripción en el Registro Mercantil de esta condición, puede excluir del ámbito de la responsabilidad a la vivienda habitual (Broseta y Martinez, 2020).
En la sociedad civil y en la comunidad de bienes (CB) se requiere la concurrencia de al menos dos personas. Y en cuanto a las formalidades, no se exige ninguna – salvo las censales–. La CB requiere contrato y escritura pública, siempre que se aporten bienes inmuebles o derechos reales. Por tanto, las empresas individuales son de constitución más sencilla y económica. Sin embargo, con mayor frecuencia la empresa se constituirá bajo forma societaria; tanto por la limitación de responsabilidad que conlleva como por el mejor trato fiscal que recibe.
Trámites para la constitución de una empresa societaria
Para la constitución de una empresa con forma jurídica societaria se debe cumplir con los requisitos exigidos a cada tipo de sociedad. Esto por la normativa mercantil (estatutos, escritura pública, inscripción registral, etc.). Además, hay otras formalidades de carácter fiscal (NIF, alta censal, autoliquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD), entre otras), que hay que tener en cuenta.
- Forma: la entidad debe solicitar el número de identificación fiscal (NIF). Esto por medio de la declaración censal de alta (modelo 036), de la misma manera que los empresarios personas físicas.
- Plazo: el NIF de las personas jurídicas (y también de los entes sin personalidad) deberá solicitarse antes de la realización de cualquier operación. Mismas que sean relacionada con su actividad y, en todo caso, dentro del mes siguiente a la fecha de la constitución de la entidad. La delegación o administración de la agencia estatal de administración tributaria (AEAT) competente deberá asignar el NIF en el plazo máximo de 10 días. Esto de manera provisional mientras no se aporte copia de la escritura de constitución de la sociedad, de los estatutos sociales y certificación de la inscripción registral.
Transcurrido el citado plazo de 10 días, o vencido el plazo de seis meses desde la asignación del NIF provisional, sin que se haya aportado la documentación pendiente, la AEAT podrá requerir su aportación otorgando un plazo máximo de 10 días adicionales, contados a partir del día siguiente de la notificación del requerimiento, para su presentación o para que se justifiquen los motivos que la imposibiliten, con indicación del plazo necesario para su aportación definitiva.
Deberes formales
Además de los deberes fiscales relativos a la constitución de la empresa (NIF, declaración censal, autoliquidación del ITPAJD) hay otras obligaciones de carácter formal relacionadas con el inicio y el desarrollo de cualquier actividad empresarial(Malvárez, 2016), sea esta ejercida bajo una forma societaria o individual. Básicamente, son las siguientes:
- Solicitud y uso del NIF y del NIF-IVA.
- Obligaciones relacionadas con el domicilio fiscal.
- Deberes de facturación: la factura constituye el soporte documental justificativo de las operaciones realizadas. El empresario o el profesional debe expedir y conservar facturas de todas las operaciones que ejecute. Hay algunas excepciones a la obligación de facturar, y se pueden utilizar medios electrónicos o telemáticos; incluso se puede facturar por el destinatario de las operaciones o por un tercero.
- Deberes contables y registrales: las obligaciones contables variarán en función del impuesto, del carácter mercantil de la actividad hecha y del método de determinación de rendimientos. En el caso del empresario individual (que tributa por el IRPF) se exige contabilidad ajustada a la normativa mercantil; para los empresarios societarios en el impuesto sobre sociedades (IS) y para algunos individuales en el IRPF; para el resto de contribuyentes se exigen determinados libros registro por el IRPF; respecto al IVA, se exige libros registro específicos para todo tipo de empresarios.
- Deberes de declaración y de información: los empresarios deberán presentar las declaraciones tributarias, periódicas o no. Son exigidas por la normativa de cada uno de los tributos a que estén sujetos. Si no están exentos del impuesto sobre actividades económicas (IAE) deben presentar, además, las declaraciones correspondientes de alta en la matrícula, de variación, o de baja de la actividad. Asimismo, deberán presentar las declaraciones informativas establecidas en cada caso. Si procediere (a partir del tercer año), presentar alta en el IAE.
La declaración censal
La obligación de presentar declaraciones censales (de alta, modificación o baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores) se estableció originariamente por el artículo 107 de la Ley 107/1988, de presupuestos generales del estado para 1989, sobre las personas o entidades que desarrollaran o fueran a desarrollar en territorio español actividades empresariales o profesionales, o abonaran rendimientos sujetos a retención.
La normativa reglamentaria de desarrollo de los citados deberes censales se contiene en el Real Decreto 1065/2007. Por este se aprueba el reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (en adelante, RGIAT), Título II, Capítulo I; y el desarrollo de esta materia se contiene en la Orden EHA/1274/2007, de 29 de diciembre; por la que se aprueba el modelo 036 de declaración censal de alta, modificación y baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores; y el modelo 037 de declaración censal simplificada para personas físicas.
La declaración debe presentarse con anterioridad al inicio de las correspondientes actividades, a la realización de las operaciones, al nacimiento de la obligación de retener o ingresar a cuenta sobre las rentas que se satisfagan, abonen, adeuden o a la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 9 del RGIAT, que recoge el contenido de la declaración de alta.
El impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados
El impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados comprende tres hechos imponibles —o conceptos impositivos—:
- Impuesto sobre las Transmisiones Patrimoniales Onerosas (ITPO), que grava las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas, así como la constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones (salvo las ferroviarias, portuarias y aeroportuarias).
- Impuesto sobre las Operaciones Societarias (IOS). Grava básicamente las operaciones relacionadas con la vida de una sociedad, en cuanto existe una transmisión patrimonial entre el socio y la sociedad o entre dos sociedades.
- El impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados (IAJD). Este grava la formalización documental de ciertos actos o contratos en tres tipos de documentos: notariales, mercantiles y administrativos.
El asesor legal en la empresa
En muchos casos, la empresa se verá en situaciones legales que pueden llegar a poner en riesgo sus operaciones, e incluso su estabilidad. Esto se produce debido a los diferentes campos normativos con los que la misma debe cumplir, y que en muchos casos se omiten debido a su desconocimiento. Por ello, se produce la necesidad de contar con personal idóneo para la realización de cada una de las diferentes acciones que permitan que no se caiga en estos errores.
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