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En un juicio penal, se pueden hallar diversos factores que pueden afectar el curso y el desarrollo de este. Por ello, se hace necesario que existan diversos parámetros de control, mismos que son manejados por aquellos actores en el juicio. El merecimiento y/o necesidad de pena es uno de los factores más importantes dentro de los diversos procesos legales llevados a cabo por un juez.
Definición del merecimiento y/o necesidad de pena
Este apartado está necesariamente vinculado a la noción de política criminal, la cual se ocupa de tres aspectos:
- La atribución de carácter delictivo a una conducta. En abstracto por el legislador (tipificación), y de forma concreta por los órganos de persecución penal y jurisdiccionales.
- Las posibles medidas de prevención del delito: no necesariamente penales ni siquiera jurídicas, como medidas informativas o educativas.
- La respuesta a la conculcación de la norma. Los órganos jurisdiccionales deberán determinar cuándo resulta procedente aplicar la consecuencia prevista en la norma y con qué rigor.
Para conciliar la tipificación penal de una conducta con el principio de ultima ratio, no debe reducirse la noción de política criminal al estudio de la iniciativa de modificación de la normativa penal (análisis prescriptivo); también debe incluirse el estudio prospectivo de la norma penal (análisis positivo) y del criterio de oportunidad aplicado para tipificar penalmente una determinada conducta.
En consecuencia, es necesaria una revisión crítica constante. El merecimiento de la pena se constata con la identificación. Esto con base a la utilidad social u otros criterios de oportunidad relevantes, de un bien jurídico susceptible de protección. A su vez, la necesidad de la pena exige analizar la aptitud de otras vías para salvaguardar este bien jurídico, menos gravosas que la intervención penal. Por ejemplo, la regulación mercantil o la regulación administrativa.
Solo cuando se evidencia la insuficiencia de estas, tendrá cabida la regulación penal, dado el carácter fragmentario del Derecho penal. La realidad social es dinámica; y este dinamismo es especialmente intenso en el ámbito de la delincuencia económica. Desde una perspectiva axiológica, se debe realizar una revisión crítica de la norma, en tanto que la realidad social es la que dota de contenido al bien jurídico-penalmente protegido.
Aplicación de la ley
Algunas conductas tipificadas en el ámbito penal-económico, que se sirven de medios tecnológicos o abusan de los instrumentos de la vida económica moderna, pueden proyectar sus efectos lesivos de forma masiva. Por lo que el merecimiento, la necesidad y la proporcionalidad de la respuesta penal resultan adecuados. Lo mismo acontece con aquella delincuencia económica organizada o que se vincula con la corrupción sistemática de funcionarios públicos.
No obstante, cuando se trata de delincuencia económica también se han tipificado conductas que se proyectan de forma concreta. A menudo sobre el patrimonio de unos sujetos determinados. En estos supuestos, la relevancia supra individual de la conducta suele hallar su fundamento en el fenómeno de acumulación de conductas. La lesión o puesta en peligro se exige del bien “representante”, no del bien colectivo-institucional o “representado”. Cuyo merecimiento de pena se extrae de la acumulación de conductas de quienes operan en un determinado sector de actividad.
Se da cabida entonces a la abstracción o “espiritualización” de estos bienes jurídicos (que se evidencia en su necesidad de concreción doctrinal y, sobre todo, jurisprudencial), circunstancia que exige una revisión crítica más intensa de los criterios de oportunidad política empleados. Sobre todo, de la proporcionalidad de la pena en relación con el desvalor de la conducta típica.
Esta abstracción de los bienes jurídicos protegidos ha dado lugar a que se normalice en el ordenamiento penal económico la anticipación de las barreras de protección diluyéndose la exigencia de lesividad en los delitos de peligro. En este contexto, la doctrina ha discutido sobre la admisibilidad, en términos de garantías y principios constitucionales. Misma de la emergente dimensión regulatoria del Derecho penal (con aparente desplazamiento del componente retributivo-represivo), que ha derivado en su “administrativización”. Además de su consecuente configuración como mecanismo de refuerzo de estrategias estatales de prevención de riesgos.
El principio de proporcionalidad
Esta garantía constitucional fundamental, que en sentido amplio supone una prohibición de exceso, exige un triple examen; de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad stricto sensu. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no constituye un canon autónomo de constitucionalidad: “opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales” (STC 55/1996 (Pleno), de 28 de marzo, FJ 3º). Se proyecta sobre la tipificación de una conducta, sobre la pena prevista y con el principio de non bis in idem.
Cabe tener presente, en todo caso, que este principio no se agota con la prohibición de exceso, sino que también presenta una dimensión adicional: la prohibición de infraprotección.
El legislador nacional está supeditado a los mandatos constitucionales, europeos e internacionales de criminalización. V. gr. la necesidad de trasposición de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en los que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo.
Proyección sobre la tipificación de la conducta
El principio de proporcionalidad, en el ámbito del Derecho penal y su fenómeno de extensión progresiva, se proyecta sobre la incriminación: ¿resulta proporcionado tipificar penalmente una conducta si ya es objeto de regulación administrativa o mercantil? La respuesta ya no se fundamenta en la necesidad de pena, el análisis crítico exige superar las tres dimensiones del principio de proporcionalidad.
No obstante, el Tribunal Constitucional ha puesto el acento en la libertad del legislador, limitada por las previsiones constitucionales eso sí, y consecuencia de su rol y legitimidad democrática.
En palabras del TC: “[e]n el ejercicio de su competencia de selección de los bienes jurídicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de los comportamientos atentatorios contra ellos, así como de determinación de las sanciones penales necesarias para la preservación del referido modelo, el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.
No solo cabe afirmar, pues, que, como no puede ser de otro modo en un Estado social y democrático de Derecho, corresponde en exclusiva al legislador el diseño de la política criminal, sino también que, con la excepción que imponen las citadas pautas elementales que emanan del Texto constitucional, dispone para ello de plena libertad.
De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad del legislador que, aunque no puede prescindir de ciertos límites constitucionales, estos no le imponen una solución precisa y unívoca” (STC 55/1996, FJ 6º).
El derecho penal y el enjuiciamiento
Dentro de los diversos aspectos que se pueden presentar en el ámbito judicial, la condena y la pena, son dos de los más relevantes. Los mismos dictarán la finalización y el curso de un juicio y de la continuación del proceso para los implicados en el mismo. Esto produce una nueva necesidad en los profesionales de las áreas de derecho; la capacitación constante y la actualización del conocimiento.
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