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Se ha criticado la tipificación de las conductas propias de los delitos societarios, debido a la posibilidad de que la vía penal se instrumentalice para resolver “rencillas” en el seno de las sociedades de capital. La polémica ha sido más intensa en lo relativo a la correcta delimitación del tipo penal respecto del ilícito mercantil, máxime tras la extensiva modificación, entre otras cuestiones, del régimen de responsabilidad de los administradores, operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
La jurisprudencia exige un plus de antijuridicidad material que justifique la intervención penal frente a lo que constituyen meros incumplimientos de obligaciones mercantiles. Muestra de esta visión crítica, se halla en la SAP de Madrid 547/2020 (Sección 23ª), del 30 de noviembre (núm. rec. 1117/2020, FJ 2º): Como ha puesto de relieve de forma unánime la doctrina al analizar el capítulo del código penal dedicado a los delitos societarios, destaca la necesidad de remarcar el fundamento y justificación de la respuesta penal en un ámbito en el que ya existe un sector del ordenamiento jurídico, derecho mercantil, que cuenta con un amplio y desarrollado arsenal normativo, que se ha demostrado exitoso en líneas generales, encaminado a controlar los procesos de impugnación de los acuerdos de las juntas de accionistas y órganos de administración en las sociedades de capital.
En consecuencia, la determinación del concreto escenario en el que se desarrollan los acontecimientos sometidos a enjuiciamiento penal es esencial para poder efectuar una correcta labor de subsunción y delimitar las conductas merecedoras de una respuesta penal.
El concepto de sociedad (art. 297 CP)
En general, la sociedad es el sujeto pasivo en los delitos societarios. La noción de sociedad se regula en el art. 297 CP, según el cual: “[a] los efectos de este capítulo se entiende por sociedad, toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil”. Y el precepto añade que también queda incluida “cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”. Esta cláusula de cierre delimita de forma más adecuada la noción en el ámbito de los delitos societarios.
En cuanto a la alusión a una “análoga naturaleza”, la doctrina mayoritaria exige la constatación de personalidad jurídica. No obstante, lo que no se exige es que la personalidad jurídica sea la propia de una entidad formalmente constituida (es decir, debidamente inscrita en el registro correspondiente). El Tribunal Supremo ha reconocido que “la personalidad jurídica, como instrumento eficaz para la organización de las empresas y creación de un centro de imputación de relaciones jurídicas útil en el tráfico jurídico, no queda limitada a los supuestos en los que se ha otorgado escritura pública” (STS 740/2010 (Sala de lo Civil), de 24 de noviembre (núm. rec. 876/2007, FJ 2º).
De este modo, quedan incluidas tanto las sociedades constituidas como aquellas en formación (SSTS 753/2017, de 29 de noviembre (núm. rec. 753/2017, FJ 6º) y 528/2020, de 21 de octubre (núm. rec. 2965/2018, FJ 11º). No se debe olvidar en este punto que se les ha reconocido cierta personalidad jurídica a las sociedades irregulares, con independencia de la literalidad del art. 116.2 Ccom (“una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”).
Autoría
Los tipos regulados en los arts. 290, 293 y 294 CP se configuran expresamente como delitos especiales, ya que remiten al administrador de la sociedad, sea de hecho o de derecho, como sujeto activo. Al administrador le corresponde la gestión y la representación de la sociedad, de conformidad con lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital (art. 209 LSC). La figura del administrador de las sociedades de capital se regula en los arts. 209 y ss LSC.
Puede serlo una persona física o una persona jurídica, sin que haya de concurrir la condición de socio (art. 212 LSC); el nombramiento surtirá efectos desde el momento de la aceptación del cargo (art. 214 LSC); y el nombramiento deberá ser presentado en el Registro Mercantil para su inscripción en el plazo de 10 días, siguientes a la fecha de aceptación (art. 215 LSC).
En el caso de que el administrador designado sea una persona jurídica, será necesario que se haya designado a una persona física para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo (art. 212 bis LSC), quien quedará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica (art. 236.5 LSC), también a los efectos penales (art. 31 CP). A su vez, en supuestos de concurso necesario, el administrador concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de las facultades de administración y disposición de la masa activa (art. 106.2 TRLC), pudiendo devenir sujeto activo de los delitos societarios.
La condición de perseguibilidad
De acuerdo con el art. 296.1 LSC: Los hechos descritos en el presente capítulo, solo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. Y se añade en el segundo apartado que “no será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”.
Por lo tanto, se trata de delitos semipúblicos; Tal condición objetiva de perseguibilidad es la exigencia de previa denuncia de la persona agraviada o de su representante, o del Ministerio Fiscal en caso de minoría de edad o incapacidad. Tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos. Viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia. Esto en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados. Así, evitando criminalizaciones innecesarias” (STS 620/2004, de 4 de abril (núm. rec. 846/2003), FJ 6º).
Por consiguiente, si no hay afectación de los intereses generales o de una pluralidad de personas, se da lugar a un delito privado. Esto para cuya persecución se requiere la denuncia del agraviado o de su representante legal. Cabe añadir que, en cuanto a la persona agraviada, la STS 512/2018, de 29 de octubre; recuerda que no tiene por qué coincidir necesariamente con los perjudicados. Además, lo que la regla prosecutoria impone, es la existencia de una denuncia o querella de quienes soportan efectivamente los perjuicios (STS 425/2016, de 19 de mayo).
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