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Existen unas particularidades que, en materia de consentimiento, se disponen para el tratamiento de datos de menores de edad, en especial en lo que respecta a las redes sociales. Para ello, se expone el régimen general de su actuación y se prioriza su interés sin exponer información personal.
Consideraciones preliminares
Antes de empezar a examinar el régimen del tratamiento de datos personales de menores de edad, parece oportuno aclarar cuál es el régimen jurídico general de los menores. Para ello, debe empezar haciendo mención a qué se entiende por menores de edad, cuáles son los sujetos que se incluyen dentro de este régimen jurídico. Así pues, por menores de edad, se refiere a aquellas personas físicas, con edad inferior a los 18 años, que no han alcanzado la mayoría de edad.
Desde el punto de vista del derecho civil, los menores de edad son aquellos sujetos que, si bien gozan de capacidad jurídica (es decir, ser sujetos de derechos y obligaciones), tienen determinadas restricciones a la capacidad de obrar. Procede recordar aquí que, como regla general, la capacidad de obrar se adquiere de forma automática cuando los sujetos alcanzan la mayoría de edad. Esto siempre y cuando no sufran de ninguna condición física o psíquica que comporte una modificación jurídica de la capacidad.
Los menores de edad, pues, tienen limitada la potestad de gobernarse por sí mismos. Está justificado en la falta de madurez o capacidad racional para decidir sobre determinadas cuestiones que, sin embargo, pueden provocar efectos jurídicos.
Leyes
Ahora bien, la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, dispuso que la necesidad de que la opinión de los menores de edad sea escuchada y tenida en consideración. Se considera en función de la edad y grado de madurez, en todos los asuntos que les afecten.
Al respecto, el artículo 92.6 del Código Civil dispone que “antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez debe recabar información del Ministerio Fiscal. También oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor. Así mismo, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella. Finalmente, la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”. Así, el Tribunal Supremo ha entendido que los menores deben ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre la guarda y la custodia.
Por otra parte, el artículo 770.1. 4ª de la Ley en Enjuiciamiento Civil (LEC) establece que “se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.
Protección de datos
Pese a las limitaciones legales que, a consecuencia de la falta de capacidad de obrar, son de aplicación a los menores como sujetos de derecho con personalidad jurídica, los menores de edad tienen capacidad para disfrutar de los derechos fundamentales. Entre ellos, el derecho a la protección de datos.
De hecho, cuando el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) define al sujeto interesado en el tratamiento, dispone: “persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador. Por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”. No establece distinción o diferenciación alguna en atención a la edad. Asimismo, tampoco hace referencia a la nacionalidad o situación en que se encuentre la persona física titular de los datos personales. Por lo tanto, se deduce que el reglamento es de aplicación a los menores de edad. También que sean de nacionalidad europea o no, con independencia de la situación legal.
No obstante, la normativa europea y doméstica de protección de datos contiene previsiones legislativas específicas en relación al tratamiento de datos de menores de edad. En este sentido, conviene destacar el Reglamento General de Protección de Datos. Incluye entre las personas vulnerables a los niños junto con una serie de variables que deben sopesarse en una valoración previa de riesgos acerca del tratamiento. Se tienen en cuenta los daños que pueden derivarse de este.
Interés superior del menor
El conjunto de la normativa española, comunitaria e internacional viene condicionado por el llamado principio de interés superior del menor.
Esto se observa, por ejemplo, en la Convención de los Derechos del Niño que recoge en el artículo 3.1: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o a que se atiende es el interés superior del niño.”
En la legislación española, este principio también se proclama expresamente en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: “Todo menor tiene derecho a que el interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los tribunales, prima el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretan de forma restrictiva. En todo caso, siempre en el interés superior del menor”.
Tratamiento legítimo
Las previsiones legales específicas acerca del tratamiento de datos de los menores de edad intentan proteger con una mayor intensidad los derechos de los menores en materia de protección de datos, por razones de la especial vulnerabilidad. Sin embargo, ello no supone considerar a los menores como sujetos especiales ni los datos personales de los menores tienen tampoco la consideración de categorías especiales de datos personales.
Por lo tanto, en virtud del derecho de la UE, cuando los prestadores de servicios de la sociedad de la información procesan datos personales de niños menores de 16 años, dicho procesamiento es lícito solo si el consentimiento es dado o autorizado por el titular de la patria potestad.
Esto requiere algunas matizaciones. En primer lugar, respecto de la edad que debe tener el menor para poder autorizar el tratamiento de datos, el propio reglamento admite que los Estados miembros pueden fijar una edad inferior en los Derechos nacionales. Aunque no puede ser inferior a 13 años. A dicho respecto, la legislación española de protección de datos ha decidido rebajar el umbral de edad de los menores para prestar el consentimiento a los 14 años. Es establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la LOPDGDD. De este modo, el tratamiento de los datos de los menores de catorce años, fundado en el consentimiento, solo es lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela. Debe contar con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.
En segundo lugar, se establece una excepción respecto del régimen general anterior. Se debe a que el consentimiento del titular de la patria potestad no es necesario en el caso de servicios preventivos o de asesoramiento ofrecidos directamente a un niño. Ello está ligado directamente con el requisito de que la información previa prestada al menor para el otorgamiento de un consentimiento para el tratamiento de los datos sea clara y adecuada.
En tercer lugar, conviene también señalar una casuística que, de forma expresa, se recoge en el considerando 65 del RGPD. También explica qué ocurre cuando, habiéndose prestado el consentimiento para el tratamiento de datos de forma idónea, pero siendo menor de edad, dicha persona puede obtener el borrado de los datos una vez alcanzada la mayoría de edad. Al respecto, el reglamento dispone la posibilidad de que dicho interesado, ahora mayor de edad, ejercite el derecho al olvido: “este derecho es pertinente en particular si el interesado dio el consentimiento siendo niño. También si no se es plenamente consciente de los riesgos que implica el tratamiento. Se considera si más tarde quiere suprimir tales datos personales, especialmente en internet. El interesado debe poder ejercer este derecho, aunque ya no sea un niño”.
Consentimiento de menores
Una cuestión que debe examinarse por la casuística que genera, teniendo en cuenta el uso cotidiano de redes sociales, queda previsto expresamente por el artículo 84.2 LOPDGDD cuando dispone: “La utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una intromisión ilegítima en los derechos fundamentales. Esto determina la intervención del Ministerio Fiscal, que insta las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor”.
Así, aunque las imágenes no tienen consideración de información sensible, la legislación española de protección de datos le concede una especial atención. Se tiene en cuenta la significación e impacto que esta puede tener respecto de la vida de los menores. A tal efecto, conviene también señalar que la toma de fotografías o videograbaciones de menores de edad y la publicación, si no cuenta con el consentimiento previo de los representantes, se estima una vulneración de los derechos de imagen e intimidad de las personas. Están protegidos por la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y familiar y a la Propia Imagen.
Ciberseguridad
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