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En relación con la posición de garante y en el ámbito del derecho penal general existen diversas teorías sobre las fuentes del deber; formal y funcional en virtud de sí la posición de garante se define por la infracción de deberes jurídicamente formalizados. O de sí se trata no tanto del deber, sino de la función que el sujeto ostenta en cuanto a la protección del bien jurídico protegido.
Extrayendo esta doctrina en el ámbito del derecho penal económico el mayor planteamiento consiste en dilucidar si existe una suerte de deber genérico del empresario de evitar los daños en su actividad empresarial.
En definitiva, se trata de solventar si puede justificarse la atribución de responsabilidad al empresario por hechos ilícito. Estos por omisión en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 CP, cuyo tenor literal es el siguiente; Los delitos que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación de este, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
- Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
- Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.
En alguna ocasión se ha acudido igualmente al artículo 1903 CC para resolver esta cuestión. Al disponer que “los dueños o directores de empresa son responsables de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en los que tuvieren empleados, o con ocasión de sus funciones”.
El deber del empresario
En líneas generales la doctrina entiende que el empresario ostenta una posición de garante fundamentada en:
- El deber que le corresponde de asegurar que toda la actividad de su empresa y de sus empleados se ajusta a la legalidad.
- El deber incluido en el artículo 1902 CC; “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”) de evitar la causación de daños.
La empresa, por lo tanto, ostenta una posición de garante original. Misma que es asumida por sus directivos o administradores (por el denominado gobierno corporativo, en definitiva). Esta posición de garante originaria se fundamenta en la necesidad de desplegar los controles necesarios para el ejercicio cuidadoso y lícito de su actividad. Además, va desplegando una cascada de responsabilidades y deberes parciales a sus empleados.
Al respecto es importante la discusión originada sobre si los socios que actúan como administradores o que dan instrucciones a los administradores. Estos responden penalmente por las conductas delictivas realizadas por ellos mismos en el primer caso o por los administradores en el segundo. Ya que pueden delegar plenamente en los administradores y sin deberes de vigilancia y control sobre ellos. Esto es parte de la solución en el principio de competencia que rige las relaciones entre socios y administradores si la delegación de funciones se realizó de forma correcta.
Igualmente, la doctrina del TS ha llegado a la opinión mayoritaria de que los administradores y los altos directivos de una sociedad. Estos son considerados garantes y desvincularles de esta posición no les exonera de responsabilidad. El criterio que rige es el del deber de control que ostentan respecto de las operaciones económicas. Esto con la excepción de que se haya producido una delegación de funciones de forma lícita y efectiva.
Fundamento de la responsabilidad penal en las decisiones colegiadas
Como se puede apreciar, la atribución de hechos delictivos realizados en el marco de una actividad empresarial plantea una serie de diversas cuestiones sobre la dogmática penal que no solamente tienen que ver con la responsabilidad de los directivos o la de los empresarios. También la de cada una de las personas parte que intervienen en las tomas de decisiones. En muchas ocasiones el órgano de gobierno de una empresa o una organización no lo constituirá una única persona física. Este se encontrará ante un órgano colegiado de dirección, entre cuyas atribuciones se encuentran facultades de organización y de delegación.
Precisamente que la comisión dolosa de los delitos exija el conocimiento como elemento básico del ilícito tiene como consecuencia entonces que todos los sujetos que tienen capacidad de decisión dentro de una empresa deban responder penalmente de forma proporcional a su capacidad de decisión.
Específicamente es desde este órgano desde donde pueden surgir planes delictivos intra empresariales. Normalmente el acuerdo colegiado será la preparación de un delito que otros empleados deberán ejecutar. En este supuesto si no hay acto preparatorio punible, la responsabilidad penal se derivará de los actos de ejecución posteriores.
Sin embargo, las personas que ejecuten el ilícito podrán obrar de forma neutral. No recaerá sobre ellos la responsabilidad penal, sino que responderán los miembros del órgano colegiado que hayan votado de forma favorable al plan delictivo. Si, por otro lado, los ejecutores no realizan actos neutrales, entonces estos también responderán con arreglo a la importancia de su participación en los hechos como cómplices, cooperadores o coautores.
La responsabilidad penal de los subordinados
Lo que se trata de dilucidar en este epígrafe es, en definitiva, qué ocurre cuando dentro de una empresa se producen delitos cometidos por subordinados: el supuesto de hecho parte de la base de situaciones en las que existe una relación de jerarquía entre dos sujetos de la misma organización.
El presupuesto básico de esta relación de jerarquía otorga al superior la competencia para imponer instrucciones al subordinado en el ámbito de sus funciones y además, el deber de controlar el correcto desempeño de dicho subordinado. Se puede plantear entonces cómo se produce la atribución de responsabilidades penales en el caso de que, por ejemplo, el subordinado cometa un hecho delictivo. Resumidamente, se puede afirmar:
- • En los supuestos en los que tanto el superior como el subordinado conozcan la conducta típica que el subordinado está llevando a cabo, ambos responderán por la comisión de un delito doloso, sin perjuicio de la determinación del grado de autoría o participación que corresponda al superior y que se habrá de demostrar en sede judicial: autoría, participación o incluso inductor en el caso de que el subordinado haya actuado convencido por el superior de ejecutar los actos típicos.
- En los supuestos en los que ninguno de los dos, ni superior ni subordinado, conozcan la ilicitud de los hechos que se están llevando a cabo, podrán responder por el delito en su modalidad imprudente siempre que la imprudencia en el concreto tipo penal esté recogida de forma expresa en el Código Penal.
- En los supuestos en los que el superior conoce la tipicidad de los hechos que ha ordenado lleva a cabo al subordinado, pero sin embargo, este último desconoce su ilicitud serán de aplicación las normas de Derecho Penal general relativas a la autoría mediata y al error.
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