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A continuación, se procederá a contextualizar los antecedentes históricos de la gestión de la retransmisión de eventos deportivos. Es elegida aquí por ser la modalidad más avanzada en este sentido. Asimismo, se hará referencia a la situación actual del modelo. El deporte tiene una importancia creciente e influye en la realidad social de los ciudadanos. Por lo que es necesaria la intervención pública a través de la administración del Estado. Sin embargo, no solo afecta a la realidad pública, sino que se completa con la intervención de agentes privados.
El régimen jurídico del deporte se concretará, por tanto, en la existencia de ámbitos estrictamente privados. Mismos que se regirán por las normas de derecho privado, y otros ámbitos expresamente señalados en la ley. Estos entran en la esfera jurídico-pública, y a los que habrá que aplicar las normas de derecho administrativo. Normas que tendrán ciertas especificidades por la realidad concreta de la que se trata, el deporte.
Ahora bien, «el deporte ha sido considerado tradicionalmente un medio apropiado para adquirir valores de desarrollo personal y social; afán de superación, integración, respeto a la persona, tolerancia acatamiento de reglas, perseverancia, trabajo en equipo, superación de límites, autodisciplina, responsabilidad, cooperación …”.
El legislador continúa afirmando en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 5/2015, del 30 de abril. Ley de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional; (”RD 5/2015“). «Mientras la actividad deportiva se movió exclusivamente en el ámbito aficionado, lejos de la aplicación de criterios empresariales en su gestión, primaron aquellos valores y el deporte permaneció ajeno a la realidad económica».
De una venta individualizada a la comercialización conjunta de los derechos audiovisuales
La guerra televisiva en el fútbol se remonta a la década de los 80. Ya en el primer Plan de saneamiento de fecha 11 de junio de 1985, y en los dos siguientes (18 de enero de 1991 y 25 de abril de 2012), se atisbaba la necesidad de contribuir a la cobertura de las obligaciones financieras. En general, al pago de las deudas a través de diferentes mecanismos, entre los que destacaba la recaudación de las apuestas deportivas del Estado. Los ingresos que generasen las retransmisiones televisivas organizadas por la recién creada Liga Nacional de Fútbol Profesional (LNFP).
Hay que dejar claro que la titularidad de los derechos siempre ha pertenecido a los clubes y entidades deportivas. Las controversias que se han ido repitiendo a lo largo de las temporadas se focalizaba en la posterior cesión. Además de la explotación por medio de terceras empresas del mercado. Estas comercializaban los derechos sin tener en cuenta los intereses colectivos de la competición, ni de los otros clubes que la integraban.
Aunque, como se ha demostrado en diversos expedientes, el modelo inicial motivaba acuerdos entre los adquirentes. En la mayoría de los casos, anticompetitivos (se encuentran ejemplos en resoluciones de la CNMC de 14 de abril de 2006 entre Mediapro, Sogecable. Diversas entidades de Primera y Segunda División de Fútbol, así como la resolución de 28 de noviembre de 2013 entre Mediapro y clubes de Segunda).
El marco normativo ha ido marcando la realidad práctica. Así, el monopolio de Radio Televisión Española (TVE) reproducía sus imágenes a través de dos canales, según se establecía en el Decreto 959/1959, de 4 de junio, sobre retransmisión de espectáculos deportivos.
Antecedentes en la TV deportiva
Continuando en el tiempo, se promulga la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de televisión, mediante la cual se autorizaba al Gobierno para que tomara las medidas necesarias para la puesta en funcionamiento de aquel tercer canal de televisión de titularidad estatal para otorgarlo en régimen de concesión a cada Comunidad Autónoma.
Telecinco, Antena 3 y Canal Plus accedían a través de un acuerdo del Consejo de Ministros del 89 motivado por la Ley 10/1998, de 3 de mayo, de Televisión Privada. Estas nuevas incorporaciones, junto a nuevas formas de consumo (pay per view y la televisión de pago) implicaron la existencia de pactos con las televisiones autonómicas y al mismo tiempo con TVE.
En definitiva, tal y como se apunta en la Exposición de Motivos del RD-ley 5/2015 El modelo de venta individualizado ha exigido que los equipos y los operadores audiovisuales deban alcanzar acuerdos múltiples para la difusión de los partidos, no siempre compatibles con las reglas del mercado, desiguales en cuanto a la capacidad de negociación de las partes y sometidos a una permanente conflictividad judicial (2015).
Entre 1983 y 1989 se crea como asociación privada la Liga Nacional de Futbol Profesional (LNFP), integrada por los clubes de fútbol de Primera y Segunda División A. Mientras que tenía lugar el proceso de adjudicación de los tres canales nuevos anteriormente citados por parte del Gobierno (Antena3, Canal Plus y Telecinco), la reciente LNFP decidió convocar un concurso privado con el objeto de adjudicar los derechos de retransmisión de las competiciones que esta organizaba. Resultó adjudicataria la Sociedad Promoción del Deporte S.A., concretamente para las temporadas 1990 a 1994 por 19. 100 millones de pesetas.
Casos de hecho legales
La adjudicataria cedió los derechos, por 500 millones de pesetas, a la Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos (FORTA). Con esta nueva negociación, se amplió la duración del acuerdo de 4 a 8 temporadas, y se incluyó a Canal Plus en la oferta, a partir de la cual, retransmitiría 38 encuentros cada temporada por 12. 000 millones pesetas.
Los resúmenes los retransmitiría la Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos (FORTA), asimismo, adquiría los derechos sobre 42 encuentros, a retransmitir los sábados entre las 20 y las 21 por 42 000 millones de pesetas. El derecho de tanteo y de retracto que se otorgaba a FORTA como derecho de contratación preferente, fue muy relevante a la hora de discutir lo que fue el primer conflicto televisivo del fútbol.
Las recientes cadenas Antena3 y Telecinco no tardaron en alegar el abuso de posición dominante de la LNFP y de las adjudicatarias del concurso fundamentándose en la Ley 16/1989, de defensa de la competencia. Ambas entidades presentaron denuncias ante el Servicio de Defensa de la Competencia que implicó el inicio de la primera guerra del fútbol, por Resolución de 10 de junio de 1993 del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC).
Brevemente, el Tribunal declaró que aquellos pactos eran restrictivos de la competencia por carecer de justificación unida a la larga duración, la contratación preferente otorgada a la adjudicataria y la exclusividad de los mismos; todo ello hacía de esta situación contraria al libre mercado. La sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en 2003, confirmaba la Resolución del TDC.
Venta centralizada y conjunta de derechos audiovisuales
Se pueden extraer diferentes modos de gestionar los derechos audiovisuales de cada una de las batallas que han ido surgiendo a lo largo del tiempo. Así, destacan la venta individualizada y la necesidad de pactar entre los dos clubes participantes y el derecho de arena. Queda clara la necesidad de equilibrar la situación y evitar más luchas entre las operadoras y los clubes. Es por ello que, la única forma de crear un clima estable ha sido mediante el Real Decreto Ley 5/2015 de 30 de abril, que dicta medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional.
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