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El Artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET) habla sobre la cesión ilegal de trabajadores, la cual prohíbe taxativamente la posibilidad de contratar a trabajadores para cederlos a otras empresas. De esta forma se busca que la empresa que contrate sea efectivamente en la que se preste el servicio. En este sentido, el ET pretende que se alineen los aspectos formales de la contratación, además de los aspectos prácticos o de facto sobre la ejecución de la prestación laboral.
Dicho de otro modo, que el empresario que contrata sea el mismo que reciba la mano de obra contratada. La cesión ilegal no es simplemente un trasvase de trabajadores de una empresa y otra. Precisa de una acción de simulación, de tal manera que el vínculo formal oculte el vínculo laboral real (Mercader, 2012).
El propio Artículo 43 del ET, en su apartado segundo, trata esta cuestión, considerando que se entiende se debe incurrir a la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
- El objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
- La empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.
- Que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
- Que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Condicionales
Por tanto, para que exista cesión ilegal y siguiendo a la STS de 4 de marzo de 2008, se precisa lo siguiente: A. De un acuerdo de voluntades entre dos empresarios, en virtud del cual uno de ellos se comprometa a proporcionar al otro mano de obra. B. Un contrato entre el empresario y el trabajador, que en este contexto sería un contrato simulado. C. Un contrato “disimulado” o “real” entre el trabajador y el empresario para el que de forma efectiva prestan servicios de naturaleza laboral. En este sentido, el objeto del contrato sería la mera puesta a disposición de trabajadores entre la empresa cedente y la cesionaria.
Cuando esto se produce se provoca en el trabajador una inseguridad jurídica acerca de cuál es su situación contractual. Siendo la razón principal de la prohibición legal al respecto (Cruz y Rodríguez, 2016). En efecto, cuando se producen este tipo de conductas es el trabajador quien normalmente resulta perjudicado. Seguramente puede llegar a tener dudas razonables sobre quién es su empresario, es decir, la contraparte del contrato de trabajo que ha firmado.
Puede existir una cierta confusión entre esta figura y otras afines. Particularmente, con la que contrata y la que subcontrata, como ya se habló con anterioridad. Esto es debido a que en muchas ocasiones una empresa pacta con otra la externalización de un servicio y asume en su centro de trabajo a los empleados de la contratista, lo cual es perfectamente posible y sin necesidad de que en principio se desnaturalice la existencia de una verdadera contratación y, con ello, la aplicación del Artículo 42 ET.
Cesión de contrato total
En estos casos la empresa contratista dispone de una organización propia, con patrimonio afecto a la actividad y una estructura reconocible. Ahora bien, cuando la empresa contratista carezca de los anteriores medios organizativos se podría probablemente estar ante una empresa aparente o ficticia. Ante ello, en lugar de estar ante un supuesto de contratas del Artículo 42 ET. se esté frente a una cesión ilegal proscrita por el Artículo 43 ET.
En definitiva, cuando una empresa no tiene una actividad propia, estable y con suficiencia de medios, su contratación laboral es ficticia. Lo más seguro es que se esté ante una “empresa pantalla” que tiene otra serie de propósitos. La situación de cesión ilegal también se puede dar entre dos empresas reales y no entre una empresa real y una “empresa pantalla”. En estos casos quizá la cuestión se torne un tanto más compleja.
Aquí habrá que valorar la justificación de la contrata, los aportes de materiales, la autonomía y la realidad empresarial del contratista. Habrá que tener en cuenta muy especialmente quién es el que ejerce el poder de dirección como dice la STS de 8 de marzo de 2011. Así que, si la empresa cedente carece de estructura organizativa, centro de trabajo. En esencia, se limita a ceder trabajadores a otra/s empresa/s, no se estará ante una contrata, sino ante una cesión ilegal.
Por su parte, el Tribunal Supremo (STS de 17 de diciembre de 2001, Rec. 244/2001) ha negado que en el ámbito de una cooperativa alimentaria, en los que varios socios de la misma prestan servicio en las instalaciones de la empresa principal, exista cesión ilegal, ya que no hay ánimo fraudulento o lucrativo, puesto que los beneficios revertían en los propios socios.
Resultados de la cesión de trabajadores
Los efectos y las consecuencias para los trabajadores en el caso de la declaración de una cesión ilegal son las siguientes:
- Responsabilidad solidaria tanto el cedente como del cesionario por las deudas laborales: aquí no se establece alcance temporal de la responsabilidad, por lo que cabe interpretar que perdurará en tanto que se prolongue la situación de cesión ilegal. Dicha responsabilidad alcanza por igual a ambos empresarios, tanto al real como al ficticio, pudiendo el trabajador demandar a cualquiera de ellos de forma alternativa o acumulada.
Por lo demás, el precepto no diferencia entre deudas salariales y extrasalariales, así que se ha de entender que alcanza a todas ellas. Del mismo modo, también existe responsabilidad de ambas empresas por las deudas de seguridad social, puesto que así lo dispone expresamente el Artículo 43.2 ET. - Derecho del trabajador a solicitar la condición de fijo de plantilla: esto en cualquiera de las dos empresas como lo establece el Artículo 43.4 ET, pudiendo el trabajador, a su elección, decidir en cuál de las dos empresas quedarse prestando servicios. Esta solución intenta protegerlos frente a “empresas pantalla” en las que no existe actividad real, de forma que el trabajador pueda optar por quedarse en la empresa en la que verdaderamente está prestando sus servicios.
La transmisión de empresa
La última de las cuestiones que se va a analizar respecto de la libre organización empresarial será la contemplada por el Estatuto de los Trabajadores en su Artículo 44 ET. El señalado precepto recoge los efectos laborales de la transmisión de empresa. Cabe resaltar que, en el tráfico jurídico mercantil, las empresas pueden disponer libremente sobre su negocio, y en este sentido, las empresas pueden cambiar de propietario a través de cualquier forma admitida en derecho (arrendamiento, fusión, compraventa, etc.).
Ahora bien, tampoco se pretende perder de vista que a través de este tipo de operaciones los contratos de trabajo pueden resultar afectados y por este motivo el ET previene en su Artículo 44 una serie de cuestiones en aras de proteger a los empleados frente a los cambios de titularidad del empresario. La razón de ser del Artículo 44 ET, así como de la existencia de una directiva europea como la dictada por el Consejo con fecha de 12 de marzo de 2001, estriba en la necesidad de garantizar el mantenimiento del empleo frente a los cambios en la titularidad de la empresa.
De este modo, junto con la pervivencia de los contratos de trabajo, también se ambiciona que los derechos y condiciones laborales que los trabajadores venían disfrutando con anterioridad puedan permanecer invariables, salvo que el cesionario pretenda modificarlas ex post.
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