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Antes de hablar del concepto de pena es necesario entrar en contexto sobre como se desarrolla la misma en la ley. Este concepto está definido por los diferentes entes que rigen y supervisan las leyes, y se hace cumplir por las mismas. Estos entes son aquellos profesionales en Derecho Penal que ejercen de manera íntegra su profesión, siempre bajo el concepto de justicia.
Ya se ha anticipado que la legislación penal no solo prevé como consecuencia jurídica la pena. Sino que también regula las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias. Pero, sin duda, la consecuencia jurídica más importante, y representadora de lo que es la norma penal, es la pena.
La pena es un mal, es un castigo, que se impone al ciudadano que ha cometido un hecho penalmente antijurídico y personalmente reprochable. Su función es, pues, castigar al sujeto, aunque tal afirmación debe matizarse. En efecto, la pena es castigo, pero puede cumplir distintos fines. Esto dependiendo de la finalidad constitucional a la que va dirigida, por eso se habla de fines de la pena, identificándose tres.
Concepto de pena: fin retributivo
El retribucionismo se define como el castigo en y por sí mismo, sin mayor finalidad o trascendencia que la pura compensación; al delincuente se le castiga en la misma medida que ha delinquido. Por tanto, tiene una finalidad clara de realización de la justicia.
Es el tradicional “ojo por ojo, diente por diente”, y proverbial el ejemplo de la isla de Immanuel Kant. Conforme si la sociedad que habita una isla decidiera disolverse y no volver a juntarse más, los condenados deberían seguir cumpliendo su condena, debido al mal hecho. Nótese, por tanto, que el fin retributivo no persigue finalidad alguna, agotándose en el propio castigo que toda pena supone.
De otra forma, se estaría utilizando al sujeto como instrumento para otro fin, siendo ello contrario a la conceptuación del hombre como fin en sí mismo. Hegel lo manifestó definiendo la voluntad general como tesis. La negación de esa voluntad general por la particular del delincuente como antítesis, y la síntesis como la negación por la sociedad (voluntad general) de esa negación del delincuente (voluntad especial), a través de la pena.
El retribucionismo no se encuentra ya como fin exclusivo de los derechos penales modernos, que aspiran a algo más. Esto resulta, por tanto, inadecuado para fundamentar las penas.
Pero el retribucionismo sí posee determinados aspectos claramente positivos. Estos sirven también para la conformación del sistema de penas de los estados modernos, a saber, la proporcionalidad entre el hecho cometido por el delincuente y el castigo que recibe. Se trata de la garantía para el ciudadano de que el castigo penal tiene un límite, estando conformado este por la gravedad del delito cometido. En definitiva, se puede castigar sin sobrepasar con el castigo la gravedad del hecho cometido.
El fin de prevención general
La pena con marcado utilitarismo: esto es, la pena no se concibe en y por sí misma, si no con relación a un fin concreto. Por eso se denominan a estas teorías como teorías relativas, y buscan la prevención de delitos futuros.
En el caso de la prevención general, la finalidad que se busca es que la pena impuesta al delincuente tenga impacto en la sociedad. Todo ello con dos posibilidades, compatibles: la prevención general negativa y la prevención general positiva. La prevención general negativa es la pura amenaza al conjunto de la sociedad, a través del castigo al que ha delinquido. Se trata de que el resto de los ciudadanos tomen conciencia de que ese hecho cometido por el delincuente se castiga, de tal forma que cualquiera de sus miembros se abstenga de cometerlo en el futuro.
La pena impuesta al condenado se conforma como la prueba evidente de que el hecho se castiga, buscándose con ello mandar un claro mensaje al resto de ciudadanos de que serán condenados si cometen dicho hecho.
Se trata, por tanto, de una amenaza, una intimidación a la generalidad de la sociedad. La prevención general positiva, por su parte, previene los delitos poniendo el acento en el convencimiento de la generalidad de la sociedad en la racionalidad de la norma penal; esto es, una norma penal racional, coherente, será respetada por el conjunto de la sociedad, previniéndose así la comisión de delitos.
Si la norma adolece de esa racionalidad, de esa coherencia, crea desapego, y, en consecuencia, su trasgresión; sin embargo, una norma percibida por la sociedad como justa crea el respeto hacia la misma, ergo su cumplimiento.
Concepto de pena; el fin de prevención especial
Este fin de prevención especial se enmarca también en las teorías relativas o de prevención, esto es, de evitación de delitos futuros. Sin embargo, esta finalidad no persigue la intimidación de la sociedad, sino del delincuente que ha delinquido para que no vuelva a hacerlo en el futuro.
Por tanto, no se dirige dicha prevención a la generalidad de la sociedad, sino a un solo sujeto, que además es el que ha cometido el hecho delictivo, para que no vuelva a delinquir. Tradicionalmente se entendió esta finalidad como la más avanzada, puesto que incidía de forma directa en el sujeto delincuente, motivando la aplicación de medidas y tratamientos individualizados con el objeto de impedir su reiteración delictiva.
Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto más arriba, tales posibilidades se ven limitadas por el respeto a la decisión del reo sobre su eventual resocialización.
La finalidad de la pena en el Estado social, democrático y de derecho
Apuntado en qué consiste el fin de la pena en los diferentes modelos expuestos, queda por tratar qué sistema es el adoptado en España. La respuesta es que ninguno de dichos modelos rige con preeminencia sobre los demás, sino que es una combinación de todos ellos, pero con mayor acento en uno u otro fin dependiendo del momento o fase, siguiendo a Roxín.
Por ejemplo, la fase de conminación legal (esto es, cuando el legislador define qué conductas son disvaliosas, aunándolas con la imposición de una pena), parece que pivota sobre los postulados propuestos por los fines de prevención general, sobre todo negativa, teniendo en cuenta que se está lanzando un mensaje al conjunto de la ciudadanía para que no cometan el hecho que el legislador ha desvalorado.
Cierto es que, en esta fase, también es importante la racionalidad de la norma (prevención general positiva), que además solo puede alcanzarse si el castigo es proporcional al hecho (lo que apunta a un fin retributivo), pero es sin duda la intimidación o coacción social el elemento más reseñable en esta fase.
De forma parecida, en la fase de aplicación judicial se dan también fines de prevención general negativa (al constatar la sociedad que la pena se impone al sujeto, se percibe de la seriedad de la admonición, sirviendo entonces como advertencia al resto de ciudadanos), pero también fines retributivos, al tener que ajustar el juez la pena a la gravedad del hecho cometido por el culpable.
Finalmente, en la fase de ejecución de sentencia, y toda vez que el fin deseable es la resocialización del delincuente que ha delinquido mediante el ofrecimiento de instrumentos que le ayuden a ello, se habla de la preeminencia aquí del fin de prevención especial de la pena.
El profesional en el concepto de pena
Las leyes y normas que existen en una sociedad se encuentran establecidas de manera que se asegure el orden y bienestar de todos sus integrantes. Esto resulta vital en una comunidad organizada pero requiere de la correspondiente supervisión y control por parte de entes reguladores. Estos deben conocer a cabalidad las leyes de manera que las mismas se ejecuten de manera optima.
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