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El concepto de derecho penal se configura como aquel conjunto de normas jurídicas de derecho público que integran el denominado ius puniendi del Estado. Es la capacidad para crear y aplicar sanciones de naturaleza penal, cuya finalidad en general es la de castigar por el Estado en la forma más grave permitida.
Se trata, en primer lugar, de normas jurídicas, siempre positivizadas, pues no existe en derecho penal, ni en el derecho público sancionador, la costumbre o los principios generales del derecho como fuente de la norma sancionadora. El estado tiene también, a su vez, el derecho administrativo sancionador como instrumento punitivo. La diferencia esencial con el derecho penal deriva de la naturaleza de las sanciones, pero también del órgano del que emanan tales sanciones.
La gravedad del castigo no es, a diferencia de lo que pueda parecer, un criterio seguro de distinción, toda vez que, en ocasiones, la multa administrativa tiene un importe mayor que la pena de multa. La misma a nivel penal, y salvo determinados casos, se impone tomando en consideración la capacidad económica del sujeto.
Desde la dogmática clásica, es tradicional la definición de derecho penal de von Liszt, como el “conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado. Estas se asocian al crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia”. Tal definición tiene la virtud de señalar, muy gráficamente, que el derecho penal viene integrado, por el castigo por la comisión de un hecho que se desvalora. Con ello ya se apunta con claridad que al derecho penal solo le interesan determinados hechos y cuya eclosión es la tipicidad penal.
Definición del concepto de derecho penal
Pero esa definición clásica no puede reputarse actualmente, totalmente completa. Exponiendo como primer lugar, el derecho penal no es un mero compendio de normas, sino también valoraciones y principios. En segundo lugar, el derecho penal no solo castiga, sino que también aplica otros mecanismos que no tienen esa carga de reproche.
En efecto, si el derecho penal fueran únicamente reglas jurídicas, bastaría con que se dirigieran al juez (lo que se denomina norma secundaria), pero no es así. Son un conjunto de reglas jurídicas que primordialmente se dirigen a los ciudadanos, bajo la amenaza de una pena por cometer el hecho desvalorado (denominándose norma primaria).
Ello no es aséptico, pues encierra una valoración (más correctamente, una desvaloración), esto es, una admonición al ciudadano de que no debe cometer determinados hechos. Evidentemente, la selección de esos hechos, y su respuesta punitiva, no es inmutable, dependiendo del tipo de Estado, época y circunstancias en las que se desenvuelve el legislador penal.
Finalmente, debe distinguirse el Derecho Penal del resto de disciplinas que estudian los fenómenos sociales que estudian la criminalidad, como la Política Criminal y la Criminología. Mientras que el Derecho Penal centra su estudio en la norma jurídico-penal, la criminología analiza el fenómeno social del crimen, al criminal y sus circunstancias. Aunque no es considerada como una disciplina teórica propiamente dicha la política criminal, se encarga del estudio de cómo debe abordarse la criminalidad, esto es, las respuestas a cómo conjurarla.
Función del derecho penal
La principal función del Derecho Penal es el control de sus ciudadanos. Dicho control se ejerce desde el castigo, pero también desde la amenaza del castigo, como se verá en relación con los fines de la pena.
Como se ha dicho más arriba, el derecho penal no es una mera recopilación de normas jurídicas, sino que contiene una importante carga programática; lo que implica que el derecho penal selecciona aquellos hechos que reputa merecedores de reproche penal.
Como penal, dicho reproche es el más grave que puede imponer el estado a sus ciudadanos, de ahí que los hechos seleccionados son los considerados más graves, que solo pueden ser abordados desde la norma penal, al ser el derecho administrativo sancionador, u otras ramas del ordenamiento jurídico, insuficientes como respuesta. Si todo derecho implica regulación, el Estado deja para el derecho penal aquella selección de hechos que más desvalora.
La consideración de mayor o menor gravedad del hecho depende del modelo de Estado, la época y sus circunstancias. De tal forma, que esa selección no es inmutable. Por poner un ejemplo, en España, antes de la reforma penal de 1978, el artículo 449CP castigaba el adulterio con la pena de prisión menor. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido, y el que yace con ella, sabiendo que es casada, aunque después se declare nulo el matrimonio.
La moral en el concepto de derecho penal
Tal precepto permite plantear la cuestión de si el Derecho Penal se configura como un arma del Estado para imponer la moral considerada socialmente adecuada.
Desde la perspectiva de un estado social, democrático y de derecho como el español, la respuesta es rotundamente negativa. El control social del estado no puede llegar a la imposición de una determinada moral. Por lo que, en el derecho penal moderno se toma en consideración, no la moral, sino los bienes jurídicos necesitados de protección. Estos se identifican por ejemplo, con la vida, la integridad física, el orden socioeconómico, etc.
Asimismo, tal peligro trata de conjurarse mediante una descripción de los tipos penales bien delimitada y acotada, utilizando descripciones y casuismo que eviten la indeterminación y describan con precisión la conducta desvalorada. Sin embargo, no puede negarse que el Derecho Penal es permeable a las consideraciones moralmente aceptables de la sociedad en la que se aplica. De ahí que queden múltiples vestigios de consideraciones más morales que netamente fácticas, como el que se encuentra en el artículo 185 CP, con relación a “actos de exhibición obscena“ ante menores o discapacitados.
Derecho aplicado
Siendo, como tiende a ser el Derecho Penal, aséptico en consideraciones morales que exceden de los fines de control social que tiene encomendado, tampoco resulta lícito en un estado social, democrático y de derecho, reconvertir al delincuente en nuevo ciudadano. Siempre y cuando este que abrace los principios y valores de la sociedad; aunque la aspiración de la pena es la reinserción social del delincuente, no es una meta a conseguir a toda costa. Tampoco puede imponerse tal reinserción al penado.
De esta forma, un estado con esas características no puede imponer al delincuente una rehabilitación social, sino únicamente ofrecerle los instrumentos y medios para conseguirla, siempre que esa sea la voluntad del reo. De esta forma, delincuentes “por convicción”, como podrían ser los terroristas, o incluso los autores de crímenes machistas no pueden ser obligados a abrazar los valores sociales que han violentado, de tal forma que la potestad del Estado sobre tales delincuentes acaba cuando estos finalizan la condena.
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