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La progresiva expansión del derecho penal económico, identificada en los denominados procesos de administración o mercantilización del derecho penal económico, se evidenciaba en el fenómeno de la espiritualización de los bienes jurídicos protegidos y en la anticipación de las barreras penales. También se ha estudiado cuán importante y habitual es la configuración de delitos de mera actividad y de peligro en el ámbito del derecho penal, en general, y del derecho penal económico, en particular, por lo que la anticipación de las barreras punitivas es una constante. El iter criminis en el derecho penal económico lleva a cabo una investigación concisa con el fin de esclarecer estos actos.
Así, por ejemplo, en la SAP de Zaragoza 291/2016 (Sección 1ª), de 23 de septiembre (núm. rec. 46/2014, FJ 5º), se afirma que “en orden a la consumación del delito [de tráfico de influencias], este se consuma desde el momento en que se ejerce la influencia al tratarse de un delito de mera actividad en el que se adelantan las barreras punitivas, no siendo, además necesario, que la resolución perseguida se consiga, puesto que la estructura típica adelanta la consumación a la mera solicitud. Esto significa que no es necesario que la influencia haya sido efectiva y/o haya conseguido doblegar la voluntad del funcionario.
Figura delictiva
En este supuesto aparece la enunciada figura delictiva de alzamiento procedimental que arranca de la conducta básica de todo alzamiento (art. 257.1.2º CP: «con el mismo fin») y supone un adelantamiento de las barreras de protección jurídica en materia de derechos de crédito. Esto como paladinamente se desprende de la expresión final «de previsible iniciación».
Remarca la doctrina legal que la concreción de esta modalidad delictiva respondió a razones de política criminal que otorgaron carta de naturaleza a una serie de conductas que venían siendo incluidas por vía jurisprudencial con anterioridad a la impronta del actual Código sustantivo, en la tradicional figura del alzamiento debido a la patente lesión de los derechos de terceros.
Lo anterior, obedeciendo la finalidad perseguida por el sujeto activo a la misma de insolventarse, pero ahora mediante comportamientos encaminados a dilatar. Además de dificultar o impedir, mediante actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones, la eficacia de un embargo. Esto no solo abarca el procedimiento ejecutivo propiamente dicho, sino también cualquier embargo preventivo o la adopción de medidas cautelares de carácter real. Son dirigidas a garantizar la ejecución de una sentencia que no hubiere ganado firmeza todavía” (SAP de Barcelona 526/2018 (Sección 8ª), de 2 de noviembre.
Asimismo, en la esfera de protección penal del medio ambiente, concretamente en la SAP de Murcia (Sección ª), de (núm. rec., FJº), se afirma que “[l]a técnica más adecuada de protección de medio ambiente frente a las transgresiones más graves que puedan constituir infracciones penales, es la de los delitos de peligro, pues la propia naturaleza del bien jurídico «medio ambiente» y la importancia de su protección exigen adelantar las barreras de protección antes de que se ocasione lesión”.
El iter criminis en el derecho penal económico: la tentativa en los delitos económicos
La consumación se produce cuando concurran todos los elementos del tipo, sea de lesión, sea de peligro (concreto o abstracto). En cambio, el art. 16 CP establece que “[h]ay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”.
De acuerdo con el TS, [e]l fundamento de la punición de la tentativa es el mismo que el castigo del supuesto de hecho consumado: la lesión del bien jurídico o, en el caso de tentativa, su puesta en peligro, y la voluntad de conseguir su lesión típica” (STS 89/2019, de 19 de febrero (núm. rec. 513/2018), FJ 3º). La tentativa constituye una fase intermedia en el iter criminis de aquellos tipos en los que, en principio, tiene cabida conceptualmente (el tipo doloso). Se configura como otra forma de anticipación de las barreras de protección penal, que requiere una correcta delimitación.
Deben distinguirse los actos preparatorios, que deben estar expresamente tipificados (ex arts. 17 y 18 CP; v. gr. arts. 269 y 304 CP), del inicio de la ejecución. Al efecto, el inicio de la ejecución puede ser determinado, atendiendo al inicio de la acción típica, de forma restrictiva o declarativa. En el primer caso, se identifica el comienzo de la acción típica con el desarrollo de los actos inherentes a la misma; en cambio, en el caso de la concepción declarativa, se puede identificar el inicio de la acción típica antes de haberse realizado los actos que el tipo describe de forma inmediata, bastando con la realización de cualquier otro acto ligado en unidad de acción a aquellos.
Tratamiento de la tentativa en casos que precisan cumplir una condición objetiva de punibilidad
En sentido estricto, las condiciones objetivas de punibilidad se vinculan a la necesidad de pena. Estas se proyectan sobre comportamientos típicos, antijurídicos y culpables, restringiendo la punibilidad; a diferencia de lo que sucede con las condiciones de perseguibilidad, que no se vinculan al hecho injusto, sino que condicionan la persecución penal. Esto aplicado a la concurrencia de circunstancias relacionadas con la esfera del proceso (su ausencia no permitiría un pronunciamiento sobre el fondo).
Asimismo, mientras que las condiciones de perseguibilidad responden a meros criterios de política criminal, las condiciones objetivas de punibilidad trascienden de esa esfera utilitarista e implican aquel plus de lesividad del bien jurídico protegido que legitima la intervención penal (principio de lesividad). En el ámbito del Derecho penal económico es frecuente la inclusión de límites cuantitativos.
Estos han suscitado un amplio debate doctrinal y jurisprudencial en tanto que se pueden concebir como condiciones objetivas de punibilidad o como elementos del tipo, supuesto en el que el dolo (siquiera eventual) debe proyectarse sobre dicho límite. La diferente naturaleza jurídica no es baladí; así se sostiene en la STS 491/2015, de 23 de julio (núm. rec. 252/2015, FJ 3º), que “[se ha] de determinar la naturaleza y función de la exigencia de obtención de un beneficio económico (…); pues efectivamente, conllevan consecuencias muy diversas.
Esto por cuanto en términos generales, quienes califican la suma (…) como resultado del delito, admiten la punibilidad de la tentativa, requieren la existencia de un nexo causal entre el resultado y [el hecho penalmente relevante] y que ese resultado sea abarcado por el dolo del sujeto; mientras que quienes defienden la tesis de una condición objetiva de punibilidad, en principio, afirman la impunidad de las formas imperfectas de ejecución y la innecesariedad de que sea abarcada por el dolo del sujeto.
La investigación judicial
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