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En el presente texto se estudiarán los tres primeros artículos relacionados con el delito de descubrimiento y revelación de secretos de la Sección 3ª, “de los delitos relativos al mercado y a los consumidores”, del Capítulo XI, “de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”. De conformidad con la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, “el bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa en el mercado. La norma protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa. Interés económico que se cifra, precisamente, en el interés de la empresa en mantener su situación de mercado” (SAP de Madrid 222/2020 (sección 23ª), de 17 de marzo (núm. rec. 126/2020), FJ 4º).
Por lo tanto, el bien jurídico se configura en torno a un interés patrimonial individual, el de la sociedad, titular del secreto. Ahora bien, también hay un sector doctrinal y jurisprudencial que entiende, tal y como se pronuncia la Audiencia Provincial de Pontevedra al afirmar, en su Auto 168/2020 (Sección 4ª), de 10 de marzo (núm. rec. 79/2020, FJ 2º), que “el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas”.
Delito de descubrimiento y revelación de secretos: objeto material
El objeto material lo configura el secreto de empresa. En la STS 678/2018, de 20 de diciembre (núm. rec. 2585/2017, FJ 4º), se recuerda que “[el] elemento nuclear de este delito (…) es el secreto de empresa, el cual no es definido por el Código Penal, por lo que, tal y como dijimos en nuestra sentencia 285/2008, de 12 de mayo (…) “habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.
Así serán notas características:–la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),–la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),–el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),–licitud (la actividad ha de ser legal para su protección)”. A falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 de ADPIC (ratificado por España el 20 de diciembre de 1994 y publicado en el BOE de fecha 24 de enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres:
- Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza este tipo de información
- Que tenga valor comercial o competitivo por ser secreta
- Haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla”.
En la actualidad, resulta más adecuada la remisión a la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (en adelante, LSE). Así lo indica la SAP de Madrid 222/2020 (FJ 4º).
Cuestiones generales
Resultan de aplicación las disposiciones comunes de la Sección 5ª del Capítulo XI (arts. 287 y 288 CP). Se trata de delitos semipúblicos, de conformidad con lo previsto en el art. 287 CP. Cabe recordar que, en su párrafo primero, establece que “para proceder por los delitos previstos en la Sección 3ª de este capítulo, excepto los previstos en los artículos 284 y 285, será necesaria denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales.
Cuando aquella sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal”. Y, en su párrafo segundo, matiza que “[n]o será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”. En el art. 288.I CP se regula el régimen de contrapublicidad, y en el art. 288.II.2º CP, la responsabilidad de las personas jurídicas.
Delito de espionaje empresarial (art. 278 CP)
Tipo básico (art. 278.1 CP)
En el art. 278.1 CP se castiga “[a]l que, para descubrir un secreto de empresa, se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”. El sujeto activo no tiene por qué tener un vínculo profesional o laboral con la sociedad: se trata de un delito común. Se trata, por lo tanto, de “un delito que puede cometer cualquier persona.
No se trata de un delito especial propio que solo está al alcance de quienes reúnen determinadas características, como ocurre con el delito del art. 279 al que luego nos referiremos. Ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo” (SAP de Barcelona 113/2019, Sección 5ª), de 11 de febrero (núm. rec. 52/2019), FJ 2º, citando la STS 864/2008, de 16 de diciembre (núm. rec. 491/2008), FJ 2º). Las conductas típicas pueden ser: i) el apoderamiento, “como conducta nuclear del tipo, no podemos entender que se trate de un tradicional apoderamiento material.
El tipo debe referirse a conductas de apoderamiento fáctico, subrepticio o de captación mental o intelectual (sin desplazamiento fáctico) de información confidencial empresarial plasmada en documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos” (SAP de Barcelona 1037/2007 (Sección 7ª), de 28 de noviembre (núm rec. 296/2007), FJ 2º); ii) la interceptación de telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.
Modalidad agravada (art. 278.2 CP)
En el art. 278.2 CP, se regula la modalidad agravada, aplicable cuando “se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos”. El sujeto activo es la persona que ha descubierto el secreto empresarial y lo expone a terceros, materializando el riesgo que su conducta previa proyectaba sobre el bien jurídico protegido. De acuerdo con el AAP de Madrid 74/2019 (Sección 29ª), de 31 de enero (núm. rec. 1443/2018, FJ 2º).
“El apartado 2 del artículo 278 del Código Penal contiene un subtipo agravado, sancionando a los que “difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos (…), “terceros” que por definición no han tomado parte en el descubrimiento, tratándose de un delito de mera actividad que se consuma con la simple difusión, revelación o cesión (SAP Granada, Sec. 1ª 664/2006, de 24 de octubre), si bien se advierte que es preciso que la acción contenga un mínimo de potencialidad lesiva, de forma que tenga la capacidad de poner en peligro el bien jurídico (SAP Vizcaya, Sec. 2ª, de 1 de abril de 2015), esto es, que pueda afectar a la capacidad competitiva de la empresa, siendo un tipo mixto alternativo”.
Legalidad y protección a la empresa
Debido a la alta competitividad y la gran oferta de productos y servicios con la que cuenta el mercado actual, han debido establecerse diferentes medidas normativas con el fin de ejecutar procesos de protección y penalización a esta situación. Por esta razón se ha hecho necesario que existan cada día más profesionales capacitados en el campo, brindando asesoría a las empresas y corporaciones. La mejor manera de llegar a este punto de conocimiento es sin duda alguna, la especialización académica, ofertada en ciertas instituciones que cumplen los requisitos para ello.
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